WHOA: schulden herstructureren als ondernemer

Wat is de WHOA?

De Wet Homologatie Onderhands Akkoord (WHOA) is op 1 januari 2021 in werking getreden en is opgenomen in de Faillissementswet (artikelen 369-387). De wet biedt ondernemingen die in financiele moeilijkheden verkeren de mogelijkheid om hun schulden te herstructureren via een onderhands akkoord dat door de rechtbank wordt goedgekeurd (gehomologeerd).

Het bijzondere van de WHOA is dat het akkoord, na goedkeuring door de rechtbank, bindend is voor alle schuldeisers en aandeelhouders, ook voor degenen die tegen het akkoord hebben gestemd. Dit wordt ook wel een "dwangakkoord" genoemd. Hiermee onderscheidt de WHOA zich van een regulier buitengerechtelijk akkoord, waarbij alle schuldeisers moeten instemmen.

De WHOA is gebaseerd op het Europese concept van preventieve herstructureringskaders, zoals vastgelegd in de EU-richtlijn 2019/1023. Nederland was een van de eerste EU-landen die deze richtlijn implementeerde. Het doel is om levensvatbare ondernemingen te redden die door een te hoge schuldenlast dreigen om te vallen.

De wet is van toepassing op alle rechtspersonen en ondernemingen, ongeacht de omvang. Zowel een grote multinational als een kleine MKB-onderneming kan de WHOA gebruiken. In de praktijk wordt de WHOA het meest gebruikt door middelgrote bedrijven met schulden tussen €500.000 en €10.000.000.

Wanneer kun je de WHOA gebruiken?

De WHOA kan worden gebruikt als een onderneming verkeert in de toestand dat het redelijkerwijs aannemelijk is dat zij haar schulden niet meer kan betalen. Dit is een ruimer criterium dan faillissement, waarbij de onderneming al daadwerkelijk heeft opgehouden te betalen. De WHOA is dus bedoeld als preventief instrument.

Een belangrijke voorwaarde is dat de onderneming nog levensvatbaar moet zijn. Het doel van het akkoord moet zijn om de onderneming voort te zetten (going concern) of om een hogere opbrengst te realiseren dan bij faillissement (liquidatieakkoord). Een akkoord dat alleen bedoeld is om het faillissement te vertragen, zal niet worden gehomologeerd.

De WHOA kan niet worden gebruikt als de oorzaak van de financiele problemen niet wordt opgelost. Als het bedrijfsmodel structureel verliesgevend is en er geen realistisch plan is om dit te veranderen, zal de rechter het akkoord niet goedkeuren. Het akkoord moet een reele basis bieden voor financieel herstel.

Zowel de onderneming zelf als haar schuldeisers, aandeelhouders of de ondernemingsraad kunnen een verzoek tot het aanbieden van een WHOA-akkoord doen. In de praktijk is het meestal de onderneming zelf die het initiatief neemt, vaak bijgestaan door een herstructureringsdeskundige.

De WHOA-procedure stap voor stap

De WHOA-procedure begint met een startverklaring die bij de rechtbank wordt gedeponeerd. Deze verklaring geeft aan dat de ondernemer is gestart met het voorbereiden van een akkoord. De startverklaring is niet openbaar en wordt niet in het Centraal Insolventieregister gepubliceerd, tenzij de ondernemer hierom verzoekt.

Vervolgens stelt de ondernemer een akkoordvoorstel op. Hierin worden alle schuldeisers en aandeelhouders ingedeeld in klassen, op basis van hun rechten en de rang van hun vorderingen. Elke klasse krijgt een voorstel over hoeveel procent van hun vordering zij ontvangen en onder welke voorwaarden.

Het akkoordvoorstel wordt aan de schuldeisers voorgelegd ter stemming. Elke klasse stemt apart over het akkoord. Voor goedkeuring binnen een klasse is een tweederde meerderheid vereist, berekend op basis van het bedrag van de vorderingen. Het is niet nodig dat alle klassen instemmen.

Na de stemming wordt het akkoord aan de rechtbank voorgelegd ter homologatie. De rechtbank toetst of de procedure correct is verlopen, of alle schuldeisers correct zijn geinformeerd en of het akkoord redelijk is. Als de rechtbank het akkoord goedkeurt, is het bindend voor alle betrokkenen.

• Stap 1: Deponeer een startverklaring bij de rechtbank
• Stap 2: Stel een akkoordvoorstel op met klasse-indeling
• Stap 3: Leg het voorstel voor aan schuldeisers ter stemming
• Stap 4: Behaal tweederde meerderheid in minimaal een klasse
• Stap 5: Verzoek de rechtbank om homologatie van het akkoord
• Stap 6: Voer het gehomologeerde akkoord uit

Klasse-indeling en stemming

De klasse-indeling is een cruciaal onderdeel van het WHOA-akkoord. Schuldeisers en aandeelhouders worden ingedeeld in klassen op basis van hun rechten bij faillissement. Schuldeisers met een vergelijkbare positie worden in dezelfde klasse ingedeeld. Typische klassen zijn: preferente schuldeisers (Belastingdienst, UWV), schuldeisers met zekerheidsrechten (banken met hypotheek of pandrecht), concurrente schuldeisers en aandeelhouders.

Elke klasse stemt apart over het akkoord. Voor goedkeuring binnen een klasse moet minimaal tweederde van het totale bedrag aan vorderingen in die klasse voor het akkoord stemmen. Het aantal schuldeisers is niet relevant, alleen het bedrag van de vorderingen telt. Een enkele grote schuldeiser kan dus een klasse laten instemmen of blokkeren.

Het is niet nodig dat alle klassen instemmen met het akkoord. Als minimaal een klasse die "in the money" is (dat wil zeggen, een klasse die bij faillissement een uitkering zou ontvangen) instemt, kan de rechtbank het akkoord toch goedkeuren. Dit is het zogeheten cross-class cram down mechanisme.

De cross-class cram down is een krachtig instrument. Het betekent dat zelfs als een meerderheid van de klassen tegen stemt, het akkoord toch kan worden gehomologeerd als het voor alle klassen beter is dan het alternatief (doorgaans faillissement). De rechtbank toetst dit aan de hand van de "best interest test": geen enkele schuldeiser mag slechter af zijn dan bij faillissement.

De rol van de herstructureringsdeskundige

De rechtbank kan op verzoek van de schuldenaar, een schuldeiser of een aandeelhouder een herstructureringsdeskundige benoemen. De herstructureringsdeskundige is een onafhankelijke professional die het akkoordvoorstel opstelt en de procedure begeleidt. In de praktijk is dit vaak een advocaat of een registeraccountant met ervaring in herstructureringen.

De herstructureringsdeskundige heeft toegang tot de boeken en administratie van de onderneming en kan gesprekken voeren met schuldeisers en aandeelhouders. De deskundige stelt het akkoordvoorstel op, organiseert de stemming en verzoekt de rechtbank om homologatie. De kosten van de herstructureringsdeskundige worden gedragen door de onderneming.

Het is niet verplicht om een herstructureringsdeskundige te benoemen. De ondernemer kan de WHOA-procedure ook zelf doorlopen, eventueel bijgestaan door een advocaat. In de praktijk wordt bij kleinere bedrijven vaak geen herstructureringsdeskundige benoemd om kosten te besparen.

De herstructureringsdeskundige moet onafhankelijk zijn van de schuldenaar en de schuldeisers. Dit betekent dat de vaste accountant of advocaat van de onderneming doorgaans niet als herstructureringsdeskundige kan optreden. De rechtbank toetst de onafhankelijkheid bij de benoeming.

De afkoelingsperiode

Tijdens de WHOA-procedure kan de rechtbank een afkoelingsperiode afkondigen. Gedurende de afkoelingsperiode kunnen schuldeisers hun vorderingen niet verhalen op het vermogen van de onderneming. Beslagen worden opgeheven en faillissementsverzoeken worden geschorst. Dit geeft de onderneming de rust om het akkoord voor te bereiden.

De afkoelingsperiode wordt op verzoek van de schuldenaar of de herstructureringsdeskundige afgekondigd en duurt maximaal vier maanden. De rechtbank kan de periode verlengen tot maximaal acht maanden in totaal. Tijdens de afkoelingsperiode blijft de onderneming haar normale bedrijfsactiviteiten voortzetten.

De afkoelingsperiode is een krachtig instrument, maar brengt ook verplichtingen met zich mee. De onderneming moet tijdens de afkoelingsperiode haar lopende verplichtingen blijven nakomen. Nieuwe leveranciers en dienstverleners moeten normaal betaald worden. Het is alleen de bestaande schuld die "bevroren" wordt.

Schuldeisers met zekerheidsrechten (zoals een bank met een pandrecht op voorraden) kunnen tijdens de afkoelingsperiode beperkt worden in het uitoefenen van hun rechten. De rechtbank maakt hierbij een belangenafweging. Als de schuldeiser onevenredig benadeeld wordt door de afkoelingsperiode, kan de rechter voorwaarden stellen of de afkoeling opheffen.

Kosten van een WHOA-procedure

De kosten van een WHOA-procedure varieren sterk, afhankelijk van de omvang en complexiteit van de zaak. Voor een relatief eenvoudige zaak met een beperkt aantal schuldeisers en een duidelijke klasse-indeling, liggen de kosten doorgaans tussen €5.000 en €15.000. Dit omvat juridische bijstand en griffierechten.

Bij complexere zaken met veel schuldeisers, meerdere klassen en de benoeming van een herstructureringsdeskundige kunnen de kosten oplopen tot €50.000 of meer. De kosten van de herstructureringsdeskundige vormen vaak de grootste post, met uurtarieven die varieren van €200 tot €500 exclusief btw.

Naast de directe procedurekosten moet je rekening houden met de kosten van adviseurs. Een accountant die de financiele onderbouwing van het akkoord opstelt, een taxateur die het vermogen waardeert en eventuele communicatieadviseurs. Tel ook de tijd mee die het management besteedt aan de procedure.

Ondanks de kosten is een WHOA-procedure doorgaans aanzienlijk goedkoper dan een faillissement. Bij een faillissement gaan de opbrengsten grotendeels naar de curator en preferente schuldeisers, terwijl bij een WHOA-akkoord een groter deel van de waarde behouden blijft voor de onderneming en haar schuldeisers.

WHOA vs faillissement vs surseance

De WHOA is een alternatief voor faillissement en surseance van betaling, maar verschilt op belangrijke punten. Bij een faillissement wordt de onderneming geliquideerd: de activiteiten worden gestaakt, het vermogen wordt te gelde gemaakt en de opbrengst wordt verdeeld onder de schuldeisers. De onderneming houdt op te bestaan.

Surseance van betaling is bedoeld als tijdelijke adempauze om de onderneming de gelegenheid te geven haar zaken op orde te brengen. In de praktijk leidt surseance echter in meer dan 80% van de gevallen alsnog tot faillissement. Surseance bindt bovendien niet de preferente schuldeisers (Belastingdienst, UWV), wat de bruikbaarheid sterk beperkt.

De WHOA biedt significante voordelen ten opzichte van beide alternatieven. De onderneming blijft bestaan en de bedrijfsactiviteiten worden voortgezet. Het akkoord kan alle schuldeisers binden, inclusief preferente schuldeisers en schuldeisers met zekerheidsrechten. De ondernemer behoudt de regie over het proces.

Een belangrijk verschil is ook de publiciteit. Een faillissement en surseance worden gepubliceerd in het Centraal Insolventieregister en zijn daardoor openbaar. Een WHOA-procedure kan besloten blijven, waardoor de reputatieschade beperkt wordt. Dit is met name voor MKB-ondernemers een groot voordeel.

Concrete voorbeelden van WHOA-akkoorden

Sinds de inwerkingtreding van de WHOA zijn er diverse succesvolle akkoorden gerealiseerd. Een bekend voorbeeld is een horecaonderneming die door de coronamaatregelen een schuldenlast van €1,2 miljoen had opgebouwd. Via de WHOA werd een akkoord bereikt waarbij concurrente schuldeisers 20% van hun vorderingen ontvingen en de onderneming kon doordraaien.

Een ander voorbeeld is een IT-bedrijf met een jaaromzet van €3 miljoen dat door een mislukt project een schuld van €800.000 had opgebouwd. De WHOA maakte het mogelijk om de schulden te herstructureren naar een betaalbaar niveau, waarbij de Belastingdienst 21% en de concurrente schuldeisers 16% ontvingen. Het bedrijf is nu weer winstgevend.

Ook in de detailhandel is de WHOA succesvol ingezet. Een winkelketen met vijf vestigingen gebruikte de WHOA om onrendabele huurcontracten te beeindigen en de schuldenlast te verlagen. De verhuurders ontvingen een vergoeding die hoger was dan bij faillissement, en de winstgevende vestigingen konden open blijven.

Niet alle WHOA-verzoeken worden gehonoreerd. De rechtbank heeft in meerdere gevallen homologatie geweigerd, bijvoorbeeld omdat het akkoord niet beter was dan faillissement, omdat schuldeisers niet correct waren geinformeerd of omdat de onderneming niet levensvatbaar was. Een goed voorbereide procedure met realistische voorstellen is essentieel.

WHOA voor het MKB: specifieke aandachtspunten

Voor MKB-ondernemers is de WHOA bijzonder relevant, omdat kleine en middelgrote bedrijven vaak moeilijker toegang hebben tot herfinancieringsmogelijkheden. De WHOA biedt een wettelijk kader waarbinnen ook kleinere schuldeisers gebonden kunnen worden aan een akkoord, wat buiten de WHOA vaak onmogelijk is.

Een aandachtspunt voor het MKB is de mogelijkheid om de procedure relatief eenvoudig te houden. Als er weinig schuldeisers zijn en de klasse-indeling overzichtelijk is, kan de ondernemer de procedure zelf doorlopen zonder herstructureringsdeskundige. De rechtbank Amsterdam heeft een vereenvoudigd proces ontwikkeld voor kleinere zaken.

MKB-ondernemers moeten rekening houden met de persoonlijke borgstellingen die zij vaak hebben afgegeven. De WHOA herstructureert alleen de schulden van de onderneming, niet de persoonlijke borgstellingen van de ondernemer. Als de ondernemer persoonlijk borg staat voor bedrijfsschulden, blijven deze verplichtingen in principe bestaan.

Een tip voor MKB-ondernemers: begin de procedure zo vroeg mogelijk. Hoe eerder je de financiele problemen onderkent en actie onderneemt, hoe groter de kans op een succesvol akkoord. Wacht niet tot het geld volledig op is, want dan zijn de mogelijkheden om een akkoord te financieren beperkt.

Huurovereenkomsten en de WHOA

Een bijzondere toepassing van de WHOA is de mogelijkheid om huurovereenkomsten te wijzigen of te beeindigen. Voor veel ondernemingen, met name in de horeca en de detailhandel, vormen huurlasten een grote kostenpost die bij financiele problemen een belemmering vormt voor herstel.

Via de WHOA kan een onderneming een huurovereenkomst opzeggen als de verhuurder niet instemt met een wijziging van de huurvoorwaarden als onderdeel van het akkoord. De verhuurder heeft dan recht op een schadevergoeding, maar deze wordt meegenomen in het akkoord en kan dus lager zijn dan de volledige huursom.

De mogelijkheid om huurcontracten te beeindigen via de WHOA was een van de drijvende krachten achter de wet. Veel ondernemingen zaten voor 2021 gevangen in langlopende huurcontracten die na de coronacrisis onbetaalbaar waren geworden. De WHOA bood een uitweg die voorheen alleen via faillissement mogelijk was.

Verhuurders zijn doorgaans niet enthousiast over de WHOA, maar de wet schrijft voor dat zij bij een WHOA-akkoord minimaal evenveel ontvangen als bij een faillissement. In de praktijk ontvangen verhuurders bij een WHOA-akkoord vaak meer dan bij faillissement, omdat de onderneming doorgaat en de opbrengst van het vermogen hoger is.

De toekomst van de WHOA

Sinds de inwerkingtreding in 2021 is de WHOA ruim honderd keer ingezet bij Nederlandse rechtbanken. Het aantal verzoeken groeit jaarlijks, wat aangeeft dat de wet steeds bekender wordt bij ondernemers en hun adviseurs. De ervaringen zijn overwegend positief, al zijn er ook verbeterpunten gesignaleerd.

De wetgever evalueert de WHOA periodiek. Een eerste evaluatie in 2024 leidde tot aanbevelingen voor verdere vereenvoudiging van de procedure voor het MKB. Er wordt gekeken naar mogelijkheden om de kosten te verlagen en de toegankelijkheid te vergroten, met name voor kleinere ondernemingen.

In Europees verband wordt de WHOA gezien als een succesvolle implementatie van de EU-richtlijn preventieve herstructurering. Andere EU-landen, zoals Belgie en Duitsland, hebben vergelijkbare wetgeving ingevoerd. De verwachting is dat de Europese harmonisatie van herstructureringswetgeving de komende jaren verder zal toenemen.

Voor ondernemers is het belangrijk om de WHOA te kennen als optie in het instrumentarium. Het is geen tovermiddel, want de onderneming moet wel levensvatbaar zijn en het akkoord moet eerlijk zijn voor alle betrokkenen. Maar als alternatief voor faillissement biedt de WHOA een reele kans om je bedrijf te redden en door te bouwen.